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武汉律师总结:疫情期间的10个疑难劳动关系

  疫情高发期恰逢春节假期,针对有效防控疫情的要求,国务院、人社部和地方各级政府部门,相继出台了一些延长假期、延后复工时间等特殊的重要应对措施。随着中央和地方的文件出台,也引发社会各界的大讨论,用人单位在具体落实非常时期政策措施时,如何把握法律、政策尺度,出现了一些争议和不同看法。特别是企业在面临巨大的生产损失压力下,如何处理好劳动关系的和谐稳定问题,成为社会关注的热点。全国律协劳动和社会保障法专业委员会,组织部分委员对相关问题进行研究,提出了一些建设性意见和建议(首批先提供十个方面的问题),供有关部门参考。

  一、关于国务院办公厅延长春节假期通知中假期的定性及待遇问题

  疫情爆发后,2020年1月20日国家卫健委发布了2020年第1号公告,将新型冠状病毒感染的肺炎(以下简称“新冠肺炎”)纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病范围,并决定采取甲类传染病的预防、控制措施。国务院办公厅于1月26日发布了《关于延长2020年春节假期的通知(国办发明电〔2020〕1号)》(以下简称“国办通知”),决定将今年春节假期后推3天延长至2月2日,2月3日起正常上班。同时规定,因疫情防控不能休假的职工,应根据《劳动法》的规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。

  “国办通知”延长3天假期的性质以及待遇如何处理,成为社会关注和争论的焦点。部分声音主张将延长的3天假期的性质认定为“法定节假日”,用人单位应按照300%的标准支付加班费,这引发许多企业,特别是中小企业的强烈反响。

  针对相关问题我们分析其歧义发生的表现在3个方面:

  1.关于“国办发”文件的效力问题。我们认为作为特殊时期的特别措施,采用国办文件的方式符合简化程序、保证效力的要求,对抗击疫情是必要的;在特殊时期(如北京奥运会、国庆70年大庆的活动中)国办或地方政府通过通知的方式调整假期的方法,已经被实践检验为很好的措施,是高效的管理手段,与劳动法相关规定没有本质上的冲突。

  2.关于“法定节假日”的界定。根据我国《劳动法》第四十四条第(二)项规定,采取“补休”方式对应的仅限于“休息日”。根据《全国年节及纪念日放假办法(2013年修订)》第二条规定的11天才属于法定节假日,除此外延长休假部分的假期性质不能认定为法定节假日,只能认定为休息日。所以延长的休假只能认定为“休息日”。

  3.《劳动法》规定“补休”(倒休)方式并不适用于“法定节假日”,而仅指“休息日”被安排工作的劳动者补休,作为补充的补偿方式是不能安排补休的支付不低于工资200%的工资报酬。今年春节基于控制疫情延长的春节假期,非严格意义上的休假,实际上是一种为抗击疫情减少人员集中的措施。期间占用的工作时间也只是1月31日和2月1日两天(2月2日本来就是休息日),因此无从谈起“法定节假日”,应当比照休息日执行。这3天未工作的不计薪,期间被安排工作的劳动者可以安排补休,不能安排补休的应支付不低于200%的工资报酬。

  我们认为,社会争论均出于对我国年节及纪念日放假办法理解上的不准确,不排除社会上部分人士支持劳动者以维权的理由,鼓励劳动者以法定节假日来主张相关权益,易引发不必要的社会矛盾。因此,我们建议人社部门明确国办通知延长的假期属于休息日的性质。

  二、关于各地(湖北除外)延迟复工期间的定性和待遇问题

  (一)“国办通知”发出之后,因疫情防控的紧急需要,各地陆续出台了2月3日以后延迟复工的通告。关于延迟复工期间是否等同于休假期以及延迟复工期间员工工资待遇等问题,各地的规定有所不同,引发各界的广泛讨论和争执,特别是对企业影响较大,反应强烈。归纳各地规定,大致以下几种情况:

  1.无论是安排职工在家工作还是到岗工作均应视为加班,按二倍的标准发放工资(如上海);

  2.员工如提供正常劳动,2月3日至7日应正常支付工资,8日至9日应支付双倍工资或者补休(如广东省和江苏省苏州、无锡、常州等地);

  3.迟延复工期间按照正常工作期间的工资收入支付工资(如北京市);

  4.未明确规定具体支付工资的方法和标准(大多数省份)。

  (二)在我国80%以上的就业人员集中在“中小微”企业,因疫情无法在短期内被控制可能在一定时期内无法正常开工,除了面临没有营业收入、资金断流,还要面临房租、贷款和用工成本等各项压力,很多中小微企业将面临生死存亡问题,有可能最终会导致就业岗位将大幅度缩减,严重影响经济发展。

  就此问题,我们分析如下:

  1.延迟复工期间的定性问题。所涉企业延期复工问题的法律依据,各地文件所援引的法律依据均是《传染病防治法》第42条和《突发事件应对法》第45条与第49条。根据前述法律条文中涉及停工、停业、停课或中止生产经营活动的规定,各地文件中所谓延迟复工的通知中所规定的“延迟复工期”的说法即为应该是“停工期”,其目的是要求企业通过停止安排员工从事生产经营活动,以达到切断传染病传播途径的目的。因此,我们认为,各地发布延迟企业复工的通知是为了防控疫情采取的被迫停产措施,不是为了增加员工休息休假,根本上是通过加大对人员流动的约束,来减少人群集聚集,避免疫情扩散。不能简单地认定延迟复工期等同于休假期,也不能由此来认定延迟复工期间的工作属于加班,否则将偏离法律本意。

  2.延迟复工期间的员工的待遇问题。人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知(人社厅发明电[2020]5号)》(以下简称“人社部5号文”或“5号文”)又重申了《工资支付暂行规定》的内容,要求企业按照停工停产在一个工资支付周期内的,按劳动合同规定的标准支付员工工资;超过一个周期的,如员工提供了正常劳动,企业支付的工资不得低于当地最低工资标准。员工没有提供正常劳动的,企业应按各省、市、自治区规定的标准发放生活费。显然,5号文的规定直接把延迟复工期认定为“停工期”。

  (三)我们分析认为,疫情给社会带来的负面影响是广泛的,除了直接危害公民个人的生命健康和正常生活,企业(特别是中小微企业)也面临重大冲击和生死存亡的考验。当前形势下,保企业就是保就业,保就业就是保民生。因此,为了平衡劳动关系各方主体的切身利益,共度难关,协助企业走出困境,稳定就业,恢复经济,我们提出如下建议:

  1.在相关文件至中明确延迟复工期间的定性为停工期,而非假期或者额外休息日。

  2.对于延迟复工期间因为工作需要提前复工或者居家办公的,均不能视为加班,而是按照正常出勤处理,用人单位仅支付正常薪资即可。

  3.提倡居家办公等灵活用工方式。不具备居家办公条件的,用人单位可以采用统一安排休带薪年休假、企业自设福利假、先休息再补班等方式处理。综合调剂使用年度内的带薪年休假、企业自设福利假和休息日,施行先休假或休息再补班。

  4.对于延迟复工期间未能提供工作服务的,按照5号文的规定办理。

  5.如果疫情严峻需要继续延迟复工期的,文件应明确延长的时间为“停工期”,新增延期复工期间按照上述措施处理。

  三、关于视同出勤的范围确定和适用劳动者主体的界定问题

  (一)人社部5号文规定,对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。该文件中提及了四类企业职工,即:新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者、因政府措施不能正常提供劳动者(以下称“四类人员”)。目前,就视同出勤范围的把握和四类主体的确认存在疑惑,主要问题集中如下:

  1.四类人员范围的界定。根据5号文的文意,四类人员为并列关系,虽然表述比较严谨,但没有明确“企业职工”是否系与企业存在劳动关系以及是否为在岗职工。其一,对于内退和待岗职工,无疑他们属于企业职工,如果其中某人不幸成为新型肺炎患者,企业是否应支付工作报酬?其二,退休返聘人员如果属于上述四类企业职工,在隔离治疗或医学观察期间内,同样也不能提供正常劳动,企业是否应当支付工作报酬?其三,企业兼职、实习等人员,如果也属于出现了上述情形,企业是否应当支付工作报酬?如果对上述四类人员的范围扩大适用,企业将增加很大成本,无疑是雪上加霜。应该将内退、待岗、退休返聘、兼职、劳务、实习人员排除在外。

  2.四类人员的界定主体。关于新冠肺炎患者和疑似病人的界定主体,根据《传染病防治法》和众所周知的常识,应为医疗机构。

  关于密切接触者以及劳动者是否身处政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的地区,谁来界定?按照卫健委发布的防控方案(第三版)的规定,密切接触者应由疾病预防控制机构认定,但因疫情爆发,专业人员短缺,很难承担全部认定工作。关于劳动者身处地区是否属于政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的地区,谁来界定?首先应根据当地政府是否发文规定已经采取了隔离或紧急措施;再有就是根据劳动者自述或者其他人员的报告、企业掌握的员工信息以及劳动者所在的社区或村委会了解的情况综合判断。在此界定上,由于企业掌握着劳动者的一些信息,且工作报酬由企业支付,应该赋予企业一定的话语权,如此对企业更公平,企业也易于接受,有益于企业劳动关系的稳定。

  3.关于期间工作报酬的标准。上述5号文规定了四类人员不能提供正常劳动的,企业应支付在此期间的工作报酬。各地也先后发布了类似规定,如,按正常工作期间工资支付、视同提供正常劳动、按劳动合同约定全额支付、按正常出勤支付工资报酬等。由于表述有差异,引起了争议。

  其一,视同出勤和正常出勤不同,劳动者正常出勤则是提供了实际劳动,不仅有工资,还可以享有绩效、奖金,并可享有相应的车补、饭补等福利。而劳动者视为出勤,毕竟劳动者没有实际提供劳动,而享受绩效、奖金的前提是劳动者提供劳动,故不应享受绩效、奖金;同时,通常车补和饭补是按照实际出勤天数享有的,对此视为出勤的劳动者也不应享有。

  其二,工作报酬标准,5号文规定,支付劳动者期间的工作报酬是按照“视同劳动者出勤”的原则处理的,但毕竟劳动者没有提供劳动,应考虑到企业面临生产经营严重困难的现状,不应让企业承担更大的责任。“工作报酬”不应包括奖金、绩效和企业的福利。

  (二)我们的建议:

  1.“四类人员”的范围界定为:与企业签有劳动合同或形成事实劳动关系的在岗职工。

  2.“四类人员”的界定主体为:医疗机构、疾病预防控制机构、当地政府和企业。如果劳动者隐瞒或谎报旅行记录,用人单位可以对劳动者进行纪律处分。

  3.期间工作报酬为:劳动者基本工资或劳动合同约定的固定工资,但不得低于当地最低工资标准。

  四、关于用人单位可以年休假冲抵延迟复工期间劳动者未提供劳动的时间的问题

  目前各省市发布的延迟复工通知中没有明确用人单位能否在延迟复工期间直接用年休假进行冲抵。在缺少规范依据的前提下,用人单位在迟延复工期间不安排员工休年休假或以年休假进行冲抵,仍需向员工支付相应的工资报酬,且复工后员工可享受正常的年休假待遇,则员工在本年度内可享受的带薪休假天数将会增多,由此便增加了用人单位负担。若用人单位在延迟复工期间直接以年休假进行冲抵,部分员工可能以用人单位安排年休假“未考虑本人意愿”为由拒不接受或主张无效,极有可能引发集体劳动纠纷,不利于疫情防控期间劳动关系的稳定和谐。

  迟延复工期间并不是用人单位给员工增加的福利,而是因为必须遵守关于复工时间的规定,延迟复工的初衷在于维护公共安全,延迟复工期间用人单位暂停恢复生产。如用人单位与员工协商一致在迟延复工期间使用年休假,则迟延复工期间可以按年休假处理。即使员工不同意,用人单位也可直接以年休假进行冲抵,这并不违反法律法规,也是疫情防控期间减轻用人单位负担、平衡用人单位与员工利益的重要举措。

  根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定,用人单位有权根据本单位生产、工作安排统筹安排员工休年休假,“考虑职工本人意愿”并不代表需取得员工同意。迟延复工期间用人单位无生产任务或工作安排,用人单位有权自主行使统筹安排权安排员工休年休假且具有正当理由,员工应当服从用人单位的合理安排,用人单位也将保证员工应有的年休假待遇,员工的合法权益并不会受到影响,故迟延复工期间用人单位将年休假安排告知员工后,可直接以年休假进行冲抵,这并不违背现有规定。

  同时,疫情防控是用人单位与员工共同的社会责任,需要共同承担。虽然多数省市未明确迟延复工期间的工资待遇标准,但无论标准为何用人单位在延迟复工期间均需向劳动者支付,用人单位已经承担了一定的社会责任,用人单位在保障员工权益的基础上安排员工迟延复工期间休年休假,员工应当接受用人单位的安排。待疫情过后,企业恢复生产经营,也可鼓励企业根据实际情况,适当地施行福利年假,以增进员工的福利

  我们建议:明确迟延复工期间,用人单位可直接以年休假进行冲抵。

  五、关于受疫情影响不能按时返岗职工的用工、休假和待遇安排的问题

  本次新冠肺炎疫情发生之后,2020年 1月20日国家卫健委发出公告,将新冠肺炎纳入法定传染病乙类管理,并采取甲类传染病的预防、控制措施。这就意味着根据《传染病防治法》的规定,病人进行隔离治疗、密切接触者要隔离医学观察,必要时政府还可以采取划设疫点、疫区,并对疫点、疫区实施隔离措施,防控新冠肺炎疫情的传播。此后从2020年1月23日其陆续有湖北省武武汉市、鄂州、仙桃、枝江、潜江、黄冈、赤壁、荆门、咸宁、黄石、当阳、恩施、孝感等多个地区实行“封城”措施,物理阻隔病毒传播。除了实行“封城”措施,还有一些地区采取了封闭社区、村庄的隔离管控措施,停止省级公路客运措施等,避免人员流动。这些措施在防控疫情方面发挥了重要的作用,但是同时也带来劳动就业方面的问题。特别是在国务院办公厅通知延长2020年春节假期之后,各地又纷纷出台有关复工、复产的政策措施。

  由于各地的复工时间不同,解除隔离管控措施的时间也不同,恢复省级公路客运的时间不同,这样必然造成在企事业单位复工、复产之后,会有大量人员不能按时返岗,这些职工的用工关系、工资待遇如何处理,目前没有统一的政策措施。因此如何稳定劳动关系,保障劳动者基本权益就需要人社部门出台相关政策,避免因各地政策不同而带来的地方差异。

  在妥善处理因防控疫情不能返岗的职工用工关系、工资待遇方面我们建议:

  1.区分不同未返岗的因素给予不同处理。在不返岗的因素中,有因疫情防控不能返岗的,例如是由于客运受限不能按时返岗,或者是由于所在社区封闭出行受限无法按时返岗等,这些因为客观原因造成的不能按时返岗的,要给与政策支持。对于能够返岗但是不愿返岗人员要由用人单位与其协商处理,协商不成的用人单位有权依据本单位劳动纪律处理。

  现在各地采取防控疫情的措施中,已经出现因对特殊人员特别处理所带来的隐患问题。以北京为例,北京市人社局和北京市教委在2020年1月31日发出的“关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知”中,提出每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女,视为因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形,期间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发。在这一政策出台之后,就有孕妇提出要求同等待遇,既也要每家有一个职工在家看护孕妇,看护期间视为正常出勤。不能想象,除了孕妇群体,家有老人的、家有基础病患者的职工也可能会提出要求,要求在家看护这些易感人群,看护期间要求视为出勤的待遇。我们认为这些情况就不属于不能返岗,而是不愿返岗的情况。对于不愿返岗的职工,不返岗虽然有防控疫情的需要,但是更多的还是基于个人主观意愿,因此要与不能返岗人员区别政策,对于不愿按时返岗或具备按时返岗条件但不按照返岗的,由用人单位协商处理。

  2.对于因防控疫情的客观因素不能按时返岗的职工的用工问题要给企业决定权,企业可以在职工不能返岗的情况下,直接安排职工休各类假期,包括但不限于法定带薪年休假、企业福利年休假、倒休、换休、调整休息日等。

  在各地已出台的政策措施中,多数是规定用人单位要与职工协商,达成一致后安排职工休带薪年休假或倒休、调休,休假期间的工资按有关规定执行。这样就有一个问题,在用人单位与职工不能协商一致的情况下,职工又不能按时返岗,用人单位能不能单方解除劳动合同?如果用人单位单方解除劳动合同的,是否会被认定为违法?我们考虑,新冠肺炎疫情一定是在一定时间内就会被完全控制,社会秩序和企业的生产经营秩序会逐步恢复,不能按时返岗是阶段性的问题,不会在特别长的时间内存续,因此为了落实稳定劳动关系的要求,特殊时期特殊处理,给予企业权利,由企业直接安排职工做休假处理。对于休假期间的工资待遇问题,则要根据职工所享的假期性质对应处理。

  3.要建议各地方鼓励企业与不能按时返岗人员协商采取灵活方式远程工作、居家工作,既保障劳动关系的稳定,又充分利用现代化的方式完成工作,保障企业生产经营。

  目前已有一些地方出台了有关灵活方式工作的政策措施,同时还进一步出台了地方办理综合计算工时审批工作的规范,为企业采取灵活工作方式保生产、保稳定提供服务。

  4.如果一旦出现疫情防控措施需要长期执行,就可能出现职工长期不能返岗的情况,因此建议在政策措施中规定除用人单位可以在与职工协商一致安排职工停工待岗,同时给予用人单位依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定解除劳动合同并给予职工补偿金。

  六、关于延迟复工期间劳动合同期满和试用期满的处理问题

  (一)关于延迟复工期执行过程中涉及劳动合同期满和试用期满的有情况下应如何处理的问题,不同看法和争议如下:

  1.延迟复工期是否属于人社部5号文规定的“政府采取的紧急措施”。新冠肺炎疫情防治期间,各地政府部门纷纷发布了包括延迟复工或灵活办公在内的紧急措施。根据5号文第一条规定,在政府采取紧急措施期间劳动合同到期的,应顺延至政府采取的紧急措施结束。但对于延迟复工期的性质,存在不同认识。我们注意到上海市人社局在官方解读中,将延迟复工期间解读为“休息日”。因此,需要对延迟复工期是否属于5号文规定的“政府采取的紧急措施”统一认识。

  2.治疗期(医疗期)、医学观察期、隔离期、延迟复工期之间的关系。经过梳理,5号文第一条规定了的期限可以归纳为“三期”:“治疗期(医疗期)”、“观察期”、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期(简称统称为“措施期”),在职工在“三期”内劳动合同到期的,“分别顺延至”相应“三期”期满或措施结束,也就是说是对应的关系,如职工在医学观察期间劳动合同到期的,对应劳动合同顺延至观察期满,但政府采取的紧急措施(包括延迟复工)并未结束。因此,“三期”存在交叉、并行的关系,而不是各自独立。

  3.劳动合同顺延至延迟复工期满导致职工连续工作满十年,企业能否终止。如职工劳动合同顺延至延迟复工期满导致在本单位连续工作满十年的,是否适用劳动合同法第十四条规定,5号文第一条未涉及。

  4.延迟复工期间劳动合同约定的试用期满的处理问题。根据5号文规定,在延迟复工期内,用人单位不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同,并未排除用人单位依据劳动合同法第三十九条与试用期内的职工解除劳动合同。

  (二)针对上述问题,我们的建议是:

  1.延迟复工期否属于5号文规定的“政府采取的紧急措施”期,而不是休息日。我们认为将延迟复工期定性为“休息日”没有上位法的依据,在实际操作中也与现行法律规定冲突。建议明确延迟复工期属于5号文规定的“政府采取的紧急措施”,不属于“休息日”(其理由在第二条建议中已经阐述)。

  2.治疗期(医疗期)、医学观察期、隔离期、延迟复工期之间的关系。鉴于治疗期(医疗期)、观察期、隔离期、措施期(含延迟复工)存在交叉、并行的关系,建议明确:“……在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。职工同时符合上述两种或以上情形的,劳动合同顺延期限按其中最长期限确定。”

  3.劳动合同顺延至延迟复工期满导致职工连续工作满十年,企业能否终止的问题。我们认为5号文第一条规定的劳动合同顺延情形,属于劳动合同法第四十二条第(六)项规定的“法律、法规规定的其他情形”,应适用劳动合同法第四十五条规定,劳动合同续延至相应情形消失时终止。劳动者因劳动合同顺延导致连续工作满十年的,用人单位有选择是否续订劳动合同的权利,但劳动者符合其他应当续订劳动合同的情形除外。

  4.延迟复工期间劳动合同约定的试用期满,如何处理问题。我们认为有三种处理方式:一是明确用人单位可以依据劳动合同法第三十九条与试用期职工解除劳动合同;二是引入劳动合同中止制度,将延迟复工期确定为不可抗力导致的劳动合同中止期间,企业无需支付劳动报酬,但企业应为劳动者缴纳社会保险和住房公积金;三是将延迟复工期从试用期内剔除,在企业复工后双方继续履行劳动合同约定的试用期,延迟复工期内企业按5号文规定支付工资报酬。我们认为基于目前的特殊情况,第三种方案于国家、企业、职工三方均有利,也更具有可操作性。

  七、关于感染新冠肺炎认定工伤对象范围界定问题

  人社部等三部委2020年1月23日联合下发的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知(人社部函〔2020〕11号)》(以下简称“人社部11号文”)规定:在新冠肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的,应认定为工伤,但是未提及普通员工在工作中感染新冠肺炎是否认定工伤。

  2月2日,《人民日报》在其微信公众号发表《疫情防控中的9个法律问题,你必须知道》一文,针对劳动者上班时感染新冠肺炎是否算工伤的问题解答时说到,劳动者在工作期间因工作原因感染新冠肺炎,应根据《社会保险法》和《工伤保险条例》认定工伤。同时社会上一些文章和舆论也持与人民日报解答相同观点,对此社会争议相当大。

  我们的分析认为:人社部门需要对于普通员工在工作中感染新冠肺炎澄清,不认定工伤。对于感染新冠肺炎认定工伤的对象范围不易泛化,传染病种类很多,传染渠道丰富,实践中认定为工伤的案例本来少见。此次新型冠肺炎传染性非常强,又有7至14天的潜伏期,普通职工在工作中染病,由于难以证明工作与染病的因果关系,认定工伤缺乏合法性和实操性。

  八、关于新冠肺炎患者确诊后治疗期间的工资应该根据工伤认定结果确定的问题

  (一)依据《传染病防治法》第四十一条与人社部5号文的规定,对于新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在隔离治疗期间或医学观察期间,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。

  但是,上述规定只是明确职工在隔离治疗期间或医学观察期间,企业应当支付职工工资报酬,但职工工资报酬的标准是否包括绩效工资、奖金、津贴等浮动工资并没有说明;此外对职工确诊为新冠肺炎前后的工资标准是否存在差别,也没有说明。导致各地规定不一,目前主要有四种标准:

  1.地方规定与5号文的内容表述一致(如陕西、四川,内蒙古、海南、河南、南京、大连等地);

  2.要求企业对职工视同正常劳动并支付其正常工作时间的工资(如北京、武汉、江苏、苏州、浙江、贵州、福建、广东、山东、山西等地);

  3.要求企业对职工按正常出勤支付工资(如上海、广西、云南、江西等地);

  4.要求企业按劳动合同约定全额支付职工的工资报酬。

  除此之外,根据人社部11号文的规定,在新冠肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。由此可见,即使是已经确诊的新冠肺炎患者,也存在工伤与非工伤的区别。

  根据现行法律规定,工伤职工治疗期的工资福利待遇与非工伤职工因病治疗的工资福利待遇存在明显的区别,而人社部5号文的规定不做任何区别,一刀切地要求企业向隔离治疗期间或医学观察期间的职工支付工资报酬,在实践中引发不少争议。

  (二)我们认为人社部门应对5号文件的相关规定进行进一步的说明,明确职工在确诊新冠肺炎后的治疗期的工资标准。具体建议如下:

  1.对于认定为工伤的新冠肺炎患者,其工资福利待遇按照《工伤保险条例》第三十三条的规定处理,确诊后的治疗期间,在停工留薪期内的,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。

  2.对于不能认定为工伤的新冠肺炎患者,其工资报酬标准按照职工患病或非因工负伤处理。职工在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资,病假工资可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%(参照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条的规定处理)。

  九、关于在疫情防控中杜绝因疫情引起的职业歧视的问题

  在疫情防控期间,某些地区为了防控的需要,任意扩大防控对象,将“武汉人”甚至“湖北人”都纳入防控范围,禁止他们重返岗位或者求职应聘。这已经构成了对部分劳动者身份上的歧视,造成了他们在就业、工作中的困难。甚至可以预见,未来一段时间内,社会对已经治愈的湖北籍患者是否还具有传染性也会有顾虑,从而引发对这一群体劳动者在就业、工作中的被歧视。

  《就业促进法》《传染病防治法》《传染病防治法实施办法》,以及人社部5号文,都涉及到禁止就业歧视的问题。

 武汉律师认为,对于传染病相关的人群在劳动就业方面的规定,可以大致分为三类:

  1.针对未发病或者已经治愈的传染病病原携带者,所有相关公平就业和反歧视的立法都是针对传染病病原携带者,《就业促进法》第三十条以及《传染病防治法》第十六条第一款做了原则性规定。

  2.对于患者,则明确应当隔离治疗,并提供在隔离观察、治疗期间劳动关系的保障。《传染病防治法实施办法》第十八条、第四十九条、5号文都做了相关规定。

  3.对易使该传染病扩散的特定岗位劳动者,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事相关工作;并进行岗前、岗中的健康检查,取得健康证;法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的工作。《传染病防治法》第十六条第二款、《传染病防治法实施办法》第十九条均作了相关规定。

  但是目前大多数“湖北人”和“武汉人”在劳动就业方面面临的难题都不属于上述法律规定调整的范围,唯有《就业促进法》第二十六条“不得实施就业歧视”的原则性规定,但在该法第二十七条至三十一条的具体规范中均未涉及当前情况。

  因此,为了保护这一疫情期间特殊的群体的劳动权利,建议人社部门能够明确将此类行为确定为就业歧视,并明令予以禁止;同时对易使该传染病扩散的特定岗位在劳动者健康方面的要求和健康检查进行重申,强调不宜任意扩大相关适用范围和人群,避免对相关人群平等劳动权利的侵害。

  十、关于居家网上办公与特殊工时工作制的问题

  (一)针对新冠肺炎疫情期间如何保障生产工作活动,大多数文件中都表述了灵活工作方式,以避免病毒快速传播。社会上对此关注的问题包括:

  1.对符合《劳动法》及劳部发〔1994〕503号文(以下简称503号文)规定的可以实行特殊工时制的行业(岗位)可否简化审批程序。

  2.放宽可以实行特殊工时制的行业(岗位)范围,待疫情过后,再行恢复标准工时制。

  3.虽未经审批,但是根据行业(岗位)性质判断,符合特殊工时制的条件,亦予以认可。

  (二)我们分析认为:

  1.人社部5号文规定:企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。许多地方对于新冠肺炎疫情防控期间劳动者提供劳动的方式等亦有相应措施性规定,比如,北京市政府1月31日通知明确“在2020年2月9日24时前,其他企业具备条件的,应当安排职工通过电话、网络等灵活方式在家上班完成相应工作;不具备条件安排职工在家上班的企业,安排职工工作应当采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式,不得造成人员汇聚、集中。”京人社劳字〔2020〕11号文规定:企业可以采取集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。受疫情影响的企业,可以向人社部门申请执行综合计算工时制度,按照生产经营需要,实行轮岗调休。随即,北京市经济技术开发区发布了关于网上办理特殊工时审批的通知,实现企业跑动零次数,对符合要求的,当日作出准予许可批复。

  2.居家办公,对于互联网企业实现的可能性较大。但是,对于更多的非互联网企业就难以做到。因此,不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法被紧急提上日程。但是,根据503号文及《劳动法》《劳动合同法》相关规定,特殊工时的审批程序较为复杂,包括征求职工代表或者工会意见、向人社部门提出申请等等。

  3.虽503号文对于可以实行特殊工时制的行业(岗位)职工有明确界定,但是在当前疫情防控的紧急状况下,放宽条件,更有利于企业较为灵活地恢复生产经营、减少经济损失。

  4.在以往司法实践中,虽然企业未经审批,但是如果用人单位和劳动者双方约定实行不定时工时制或者综合计算工时工作制,且实际岗位特点亦符合不定时或者综合工时,司法机关也会酌情予以考虑。

  (三)我们的建议是:

  1.简化不定时和综合计算工时工作制的行政审批程序,比如:采取网上申请、审批,略去征求职工或者工会意见环节。

  2.可以考虑适当放宽实行不定时工时制和综合计算工时工作制的行业(岗)位范围,并明确待疫情结束后,企业应恢复执行标准工时制。

  3.劳动者的实际工作性质属于不定时工作制或者综合计算工时工作制,而且双方也是据此执行的,只是未办理行政审批手续,可根据双方实际履行情况予以认可。

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